Обещанието за подарък при покупката на лекарства е нелоялна конкуренция
Във връзка с подадено оплакване от търговец на дребно с лекарствени продукти в гр. Варна по отношение на конкурент, КЗК със свое решение от 22.02.2024г. констатира, че е налице нарушение на общата забрана на чл.29 ЗЗК за нелоялна конкуренция.
Фактите по спора
Търговецът на дребно на лекарствени продукти на територията на гр. Варна чрез своята верига от аптеки провежда рекламна кампания „Лоялен клиент“ в периода март- декември 2023г. На клиентите се издават поименни карти, които не могат да се преотстъпват, и при всяка покупка в аптека на търговеца се поставя печат и подпис от магистър-фармацевта. При събиране на 11 печата, дванадесетото посещение на пациента за покупка на лекарства, частично заплащани от НЗОК, пациентът ще доплати само 1 стотинка. В хода на производството пред КЗК ответното дружество е представило друга заповед на управителя, с която програмата „Лоялен клиент“ е за всякакви лекарствени продукти (с или без лекарско предписание и независимо дали се реимбурсират от НЗОК или на свободен пазар) на дванайсетата покупка пациентът ще получи продукт подарък.
До приключване на производството не е установено, да са раздадени награди по програмата „Лоялен клиент“. В искането от конкурентното дружество за налагане на санкция се поддържа, че при продажба на лекарствени продукти аптеки „Сана“ се рекламират чрез поименни карти „лоялна програма“, обещават безплатно лекарства при дванадесета покупка и извършват дъмпинг като продава лекарства под тяхната себестойност.
Правни изводи на КЗК
По отношение на твърдението за дъмпинг
Според КЗК наличието на регистрирани цени на производител не би могло да ограничи определянето на цените на търговец на дребно в посока надолу. Политиката на държавата е насочена към защита на потребителя и ограничаване възможностите на търговците по веригата „Производител – търговец на едро – търговец на дребно“ да определят незаконосъобразно своите цени в посока нагоре. Така се ограничава възможността за прекомерна печалба от страна на търговците, предвид спецификата на предлаганите продукти. Затова и държавата законово определя горните прагове на търговските надценки на лекарствените продукти.
В Наредба за пределните цени на разрешените за употреба лекарствени продукти при продажбата им на дребно се определят единствено горните прагове и търговските надценки за лекарствените продукти. Не се регулира размерът на търговската отстъпка, а размерът на търговската надценка. Ограничението според наредбата е търговецът на дребно да не извършва продажба по цена по-висока от пределната цена.
КЗК отчита, че няма законово изискване лекарствените продукти да се продават единствено на законоустановената пределна цена. Нормално в поведението на търговците е да се откажат от част от възможната търговска надценка, но с възможност за продажба над себестойността на продуктите и разходите за реализацията им, с цел привличане на клиенти. За търговеца на дребно може да се посочи, че цената, която е „по-ниска от разходите за производство“ по смисъла на закона е цената, която търговеца на дребно заплаща на доставчика или дистрибутора си. Върху тази цена се добавят и разходите за реализацията на стоките или услугите, като по този начин от сбора на двете суми се формира крайната себестойност на стоката или услугата за търговеца на дребно. Това е и минимална стойност на стоката или услугата, под която ще е на лице продажба под себестойност от страна на съответния предприемач.
Поради липсата на предоставена информация от ответното дружество, КЗК квалифицира поведението на търговеца като възпрепятстване на разследващия орган и налага имуществена санкция. Липсата на осъществени продажби на цена от 1 стотинка от друга страна според КЗК е липса на част от фактическия състав на забраната за дъмпинг и затова не ангажира отговорността на търговеца по чл.36 ал.4 ЗЗК.
Нелоялна конкуренция
При определяне дали е налице нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция КЗК се мотивира с Кодекса за професионална етика на магистър-фармацевта, който не допуска използването на търговски и ценови подходи за лекарствени продукти по лекарско предписание с цел пренасочване на пациенти от една аптека в друг и с Правилата за добра фармацевтична практика. Пазарът, свързан с търговия на лекарствени продукти, е силно регулиран поради характера на продуктите, предназначени за живота и здравето на пациентите. В този смисъл на търговците, освен че не е предоставена свобода да определят сами ценови нива на продуктите (надценки и крайни цени), не е предоставена свобода за реклама на тези продукти.
На фармацевтите е предоставена възможност активно да участват в здравеопазването, като допринасят за подобряване здравето на пациента и да оказват фармацевтична грижа под формата на консултации, но в нито един нормативен или етичен акт не се предоставя възможност за мотивиране на пациента към закупуване на лекарства. Напротив, предвидено е ограничение не само при мотивиране за закупуване на конкретно лекарство, но и мотивиране за избор на търговски обект (аптека), от който пациентите да закупуват лекарствени средства.
Също така законът забранява всяко действие при продажба на лекарствени средства, насочено и имащо за цел да се стимулира продажбата на лекарствения продукт, като изрично забранява в рекламата да се съдържа обещание за подарък или имуществена облага.
Според КЗК програмата „Лоялен клиент“ на аптеки „Сана“ не е насочена към подобряване здравето на пациента или консултация относно предлагани лекарствени продукти, а се провежда само за да се мотивират пациентите, да посетят аптеки „Сана“ и да закупят именно от тях лекарства.
Въпреки че в програма „Лоялен клиент“ не е конкретизирано, а и в производството от страна на ответното дружество не е предоставена изчерпателна информация както за обещаваната награда, така и кои продукти ще се дават безплатно при дванадесетото посещение в аптеки „Сана“, посланието за даване на нещо безплатно е достатъчен стимул за предпочитане на този търговец пред неговите конкуренти.
Нормативното ценово регулиране на пазара, водещо до изравняване на ценовите нива на лекарствата при различните търговци ограничава конкуренцията между тях, като дава свобода на пациентите за избор на аптека. В конкретния случай обаче пациентите биха променили обичайното си предпочитание и биха закупили продукт от аптеки „Сана“, тъй като това им дава възможност да получат обещания подарък или отстъпка от този търговец. При това единствената възможност да се получи обещавания подарък или отстъпка е като направи покупки от този търговец. Именно поради тази причина евентуалният ефект на изкривяване на търсенето така или иначе ще настъпи, доколкото последният се влияе единствено от поведението на потребителя, а той определя решението си за покупка от възможността да придобие нещо безплатно, вместо да заплати за него по обичайния начин.
Според КЗК обещанието за подарък към пациентите превръща купуването на лекарства в участие в своего рода атрактивна промоция, а предписаното лекарство – в билет за това. Този начин на действие отклонява вниманието на пациентите от същността на фармецивтичните услуги и формира друго отношение към тях, като засяга по недобросъвестен начин интересите на конкурентните търговци на дребно.
Решението на КЗК не е окончателно и подлежи на обжалване пред съда.